출퇴근 재해 신설전

발생한 출근 사고의 업무상 재해 여부

[헌법불합치결정의 소급효]

- 대법원 2021. 6. 10. 선고 2016두54114 판결 -

조성혜 (동국대학교 법과대학 교수)

I. 사실관계

원고는 1986. 3. 3. B 주식회사에 입사하여 건설장비가공부 소속 용접공으로 근무하던 근로자로, 2014. 4. 14. 자신 소유의 오토바이를 타고 출근하던 중 회사 내 커브길 입구에서 중심을 잃고 좌측으로 넘어져 쇄골 분쇄골절, 상완신경총 손상, 상완골두 좌상, 견갑하건, 소흉근, 오구상완근 부분파열의 상병을 입었다. 원고는 이 사건 사고가 사업주가 제공한 시설물인 회사내 도로의 결함과 이에 대한 관리소홀로 발생하였으므로 회사의 지배관리 하에 있는 출근과정에서 발생한 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 피고인 근로복지공단에 요양급여신청을 하였다. 이에 대하여 근로복지공단은 2014. 5. 28. 이 사건 사고는 사업장 내 도로의 결함이나 시설관리의 하자로 인해 발생한 것이 아니라 원고가 전속적인 권한을 가진 오토바이에 대한 원고의 관리상 부주의로 인해 발생하였으므로 업무상 재해로 볼 수 없다며 요양급여불승인처분을 하였다.

제1심 법원인 울산지방법원은 2016. 4. 28. 사고현장 부근 도로에 사고를 유발할 정도의 파손 등 결함은 발견되지 않았고 오토바이 뒷바퀴 타이어가 심하게 마모되었다는 점에서 이 사건 사고를 원고의 관리소홀에 기인한 것으로 보았다. 즉 이 사건 사고가 구산업재해보상보험법(이하 "산재보험법"이라 한다) 제37조 제1항 제1호 나목에서 의미하는 사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생했다고 할 수 없고, 동법 제37조 제1항 제1호 다목 및 동법 시행령 제29조에서 의미하는 출퇴근 중 발생한 사고의 요건인 사업주가 제공한 교통수단을 이용하던 중 발생하지도 않았다는 이유로 원고 패소의 판결을 내렸다.

제2심(이 사건 판결의 원심)인 부산지방법원도 2016. 9. 28. 판결에서 제1심 판결과 같은 이유로 원고의 항소를 기각하였다.

Ⅱ 판결요지

대법원인 이 사건 판결은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기하고 이 사건의 업무상 재해를 인정하였다. 헌법재판소(이하 "헌재"라 한다)는 2016. 9. 29. 선고 2014헌바254 결정에서, 구 산재보험법 제37조 제1항 제1호 다목이 출퇴근 재해에 대한 보상에 있어 사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하는 산재보험 가입 근로자와 도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 통상의 출퇴근을 하는 산재보험 가입 근로자를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치 선언을 하면서 구법 조항은 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다.

헌재가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 것은 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적 근거를 계속 유지할 필요성 때문이지 구법 조항에 의하여 사업주의 지배관리 하에 있지는 않으나 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하는 중 발생한 사고를 업무상 재해로 보지 않음에 따른 기본권 침해 상태를 개선입법 시까지 계속 유지하기 위한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 헌재의 결정에서 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리 하에서 출퇴근 중 발생한 사고를 업무상 재해로 보는 부분에만 미친다. 즉 구법 조항 가운데 도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 중 발생한 사고를 업무상 재해에 포함시키지 않는 부분은 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.

이 사건 구법 조항의 헌법불합치결정에 따라 2017. 10. 24. 개정된 산재보험법은 제37조 제1항 제3호에 "출퇴근 재해"를 업무상 재해로 신설하여 (나)목에 '통상적인 경로와 방법으로 출퇴근하는 중 발생한 사고"를 규정하고 구법 조항을 삭제하였다. 그리고 같은 법 부칙 제2조는 신법 조항을 이 법 시행(2018. 1. 1.) 후 최초로 발생하는 재해부터 적용한다고 규정하였다.

헌재는 2019. 9. 26. 선고 2018헌바218 등 결정에서 위 부칙 조항이 신법 조항을 소급적용하도록 하지 않은 것이 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치선언을 하면서 그 적용 중지를 명하였고 그에 따라 2020. 6.9. 부칙 조항이 개정되어 2016. 9. 29. 이후 발생한 재해부터 신법 조항이 소급적용되게 되었다.

어떠한 법률조항에 대하여 헌재가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 조항의 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 이 사건 헌법불합치 결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 비록 위헌제청신청은 하지 않았더라도 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 보아야 할 것이다(대법원 2011. 9.29. 선고 2008두18885 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016.두 47697판결 등 참조).

그러므로 비록 해당 사건이 개정 산재보험법 부칙(2020. 6. 9.) 제2조의 경과조치의 적용범위에 포함되어 있지 않더라도 당해 사건에 대하여는 구법 조항이 그대로 적용될 수 없고 위헌성이 제거된 신법 조항이 적용되는 것으로 보아야 한다.

비록 원고는 2014. 4. 14. 발생한 출퇴근 재해와 관련하여 2014. 5. 28.자 요양불승인처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 구법 조항에 관하여 따로 위헌제청신청을 한바 없으나 이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속되어 있음이 명백하므로 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건에 대해서는 위헌성이 제거된 개정 산재보험법상의 업무상 재해 인정 기준 관련 조항이 적용되어야 한다.

III. 검토

1. 이 사건의 재구성

이 사건의 쟁점은 산재보험법상 출퇴근 재해가 신설되기 전 발생한 출근 중 사고에 대하여 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 보아 업무상 재해를 인정해야 하느냐 여부이다. 독자의 이해를 돕기 위해 이 사건 판결이 나오기까지의 과정을 아래와 같이 좀더 상세히 설명한다. 이 사건이 발생한 날은 2014. 4. 14.이고 원고가 피고로부터 요양불승인처분을 받은 날은 2014. 5. 28.이다.

제1심인 울산지방법원은 2016. 4. 28. 이 사건 사고가 회사 시설물의 결함이나 회사의 지배관리 하에서 이루어지는 출퇴근 중 발생한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 이 사건에 대한 기각 결정을 내렸다. 이 사건 판결의 원심(제2심)인 부산지방법원도 2016. 9. 28. 제1심과 같은 이유로 이 사건을 기각하였다.

헌재는 2016. 9. 29. 출퇴근 재해를 제한적으로만 인정하던 구법 조항을 헌법불합치로 선고하되 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다는 결정을 하였다.

헌재의 헌법불합치결정에 따라 2017. 10. 24. 산재보험법이 개정되어 구법 조항은 삭제되고 출퇴근 재해가 신설되었으며, 이 법 부칙 제2조에서는 제37조의 개정규정은 이법 시행(2018. 1. 1.) 후 최초로 발생하는 재해부터 적용한다고 규정하였다.

2019. 9. 26. 헌재는 ① 2014. 7. 9. 본인 소유 자전거로 퇴근하던 중 사고를 당한 청구인의 요양급여신청에 대한 근로복지공단의 2017. 7. 19. 요양불승인처분(2018헌바218)과 ② 2016. 11. 12. 본인소유 오토바이로 출근하던 중 사고를 당한 청구인의 요양급여신청에 대한 근로복지공단의 2018. 3.8. 요양불승인처분(2018헌가13)과 관련한 청구인들의 산재보험법 제37조에 관한 위헌법률심판 사건에서】 출퇴근 재해 시행일을 규정한 부칙 제2조와 관련 "입법자는 적어도 이 사건 헌법불합치결정일인 2016. 9. 29. 이후에 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에 대해서는 신법 조항을 소급적용하도록 하여 심판대상조항의 위헌성을 제거할 의무가 있다"며 "늦어도 2020. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 한다"고 판시하였다.

2020. 6. 9. 개정된 산재보험법에서는 부칙 제2조의 " 출퇴근 재해에 관한 적용례"에서 제37조의 개정규정은 "2016년 9월 29일 이후로 발생한 재해부터 적용한다"고 소급적용을 명시하게 되었다.

2021. 6.10. 대법원(이 사건 판결)은 이 사건에 대하여 헌법불합치결정의 소급효를 인정하여 원고 승소의 판결을 내렸다.

2. 소급효에 관한 헌재의 태도

헌법불합치결정의 소급효와 관련 판례는 "어떠한 법률조항에 대하여 헌재가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것"이고, 비록 현행법의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다고 하고 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결, 헌재 2019. 9.26. 2018헌바218, 2018헌가13병합 등 참조).

요컨대 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 비록 현행법의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 헌법불합치결정의 소급효가 미친다는 것이다. 이에 따라 헌재는 2016. 9. 29. 해당 결정 사건의 사고 발생일이 2011. 11. 11.이었음에도 불구하고, 즉 산재보험법령상 비혜택근로자에 대한 출퇴근 재해가 신설되기 전임에도 불구하고, " '헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건이므로" 출퇴근 재해를 인정하였다.

2019. 9. 26. 병합사건에서는 사고가 발생한 시점이 ① 2018헌바218 사건의 경우 2014. 7. 9.(근로복지공단의 요양불승인처분일은 2017. 7. 19.) ② 2018헌가13 사건의 경우 2016. 11. 12.(근로복지공단의 요양불승인처분일은 2018. 3.8.)로, 전자의 사건 사고 발생일이 2016. 9. 29. 이전이었음에도 불구하고, 모두 이 사건 헌법불합치결정의 소급효를 인정하였다.

그런데 헌재는 위 2019. 9. 26. 병합사건에서 청구인들에게 신법 조항을 소급 적용해야 하는 이유를 "최근 산재보험 재정수지와 적립금 보유액, 통상의 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정함에 따라 인상된 보험료율 등을 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정 이후 통상의 출퇴근 사고를 당한 근로자에게 이미 위헌성이 확인된 구법 조항을 계속 적용하면서까지 산재보험 기금의 재정건전성을 담보할 필요가 있는지 의문이 있다. 또한 개정법은 통상의 출퇴근 재해인정에 따른 산재보험 기금의 재정상 부담을 완화할 수 있는 다양한 방법을 마련하고 있다.

심판대상조항이 신법 조항의 소급적용을 위한 경과규정을 두지 않음으로써 개정법 시행일 전에 통상의 출퇴근 사고를 당한 비혜택근로자를 보호하기 위한 최소한의 조치도 취하지 않은 것은, 산재보험의 재정상황 등 실무적 여건이나 경제상황 등을 고려한 것이라고 하더라도, 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있는 것으로 보기 어렵고, 이 사건 헌법불합치결정의 취지에도 어긋난다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다"고 하고 있다.

즉 산재보험 기금의 재정상 부담이 크지 않은 이상 경과규정 등을 통해 개정법 시행일 전에 통상의 출퇴근 사고를 당한 비혜택근로자를 보호하기 위한 최소한의 조치를 취하지 않았다는 점에서 심판대상조항이 평등원칙에 반한다는 것이다.

앞서 설명한 바와 같이 헌재는 2016. 9. 29. 최초로 구법 출퇴근 재해 규정의 헌법불합치결정을 하면서 구법 조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하되 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다는 결정을 하였다. 그러나 헌재는 이 결정에서 산재보험 기금의 재정건전성을 고려하여 경과규정을 두어 비혜택근로자에 대한 보호조치를 마련하라는 명령을 한 바 없다. 다만 "만약 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하는 최소한의 법적근거마저도 상실되는 부당한 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 그러므로 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2017. 12. 31.까지 개선입법을 하여야하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2018. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다"고 하였을 뿐이다. 다시 말해 단순위헌으로 선언하게 되면 구법상 출퇴근 재해에 해당하는 경우(즉 사업주가 제공한 교통수단을 이용하던 중 발생한 사고나 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권이 근로자측의 전속적 권한에 속하는 경우)조차 출퇴근 재해로 인정되지 않게 되는 법적 공백상태가 되므로 2017. 12. 31.까지 개선입법을 해야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2018. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다는 것이다. 즉 구법 조항이 2017. 12. 31.까지는 효력이 있다는 뜻이다.

위 결정에 따라 입법자는 2017. 10. 24. 산재보험법을 개정하여 출퇴근 재해를 신설하였고, 이법부칙 제2조에서 출퇴근 재해 규정을 개정법의 시행일(2018. 1. 1.) 후 최초로 발생하는 재해부터 적용한다고 규정하였다.

만일 헌재가 2019. 9. 26. 병합사건에서 언급하였듯 경과규정을 통해 비혜택근로자에 대한 최소한의 보호조치가 필요하다고 보았다면 2016. 9. 29. 헌법불합치결정에서 이를 명시했어야 한다. 2016. 9. 29. 헌법불합치결정에 그러한 명령이 없었음에도 불구하고 헌재가 2019. 9. 26. 병합사건에서 갑자기 구법부칙 제2조에 대하여 헌법불합치결정을 한 점은 납득하기 어렵다.

3. 이 사건에 대한 소급효 적용 여부

위와 같이 2019. 9. 26. 병합사건에 대한 헌재의 헌법불합치결정에 문제가 있기는 하나 헌법의 최고수호기관인 헌재의 결정인 이상 이 결정 또한 법적 안정성 측면에서 존중되어야 한다.

2019. 9. 26. 헌재의 결정에 따라 2020. 6. 9. 개정된 산재보험법은 부칙 제2조에서 "제37조의 개정규정은 2016년 9월 29일 이후로 발생한 재해부터 적용한다"고 규정하였다. 그런데 이 사건의 사고가 일어난 날은 2014. 4. 14.이므로, 즉 소급효의 기준일인 2016. 9. 29. 이전에 발생한 사고이므로, 원칙적으로 신법에 의한 출퇴근 재해 조항의 적용을 받지 않는다고 해야 맞는다.

이와 관련 이 사건 판결은 " "구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고를 업무상 재부분에만" 미치고, " '도보나 자기 소유 교해로 보는 통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 중 발생한 사고를 업무상 재해에 포함시키지 않는 부분은 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다"고 하고 있다.

헌재의 헌법불합치결정 이후에도 비혜택근로자들이 계속 보호의 사각지대에 머무르게 되는 것이 이들에 대한 불합리한 차별이라는 이 사건 판결의 견해에는 동의하나, 그렇다고 헌재 2016. 9. 29. 헌법불합치결정을 "도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 중 발생한 사고를 업무상 재해에 포함시키지 않는 부분은 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다"는 것은 과도한 해석이라고 본다. 이 사건 판결의 견해를 반대 해석하면 헌재의 헌법불합치결정과 동시에 곧바로 비혜택근로자들의 사고에 대하여도 업무상 재해로 포함시켜야 한다는 뜻이다. 그렇다면 굳이 헌재가 입법자에게 2017. 12. 31.까지 개선입법을 하도록 명할 필요도 없었고, 또 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2018. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다고 할 필요도 없었다.

나아가 이 사건 판결은 "원고는 2014. 4. 14. 발생한 출퇴근 재해와 관련하여 2014. 5. 28.자 요양불승인처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 구법 조항에 관하여 따로 위헌제청신청을 한 바 없으나, 이사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속되어 있음이 기록상 명백하므로 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당한다"고 하고 있다.

이렇게 이 사건 판결은 "이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속되어 있음이 기록상 명백"하다고 하고 있으나, 이 사건에서 의미하는 최초 헌법불합치결정 당일인 2016. 9. 29. 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속되어 있음이 기록상 명백하다고 하기는 어렵다. 왜냐하면 최초 헌법불합치결정일인 2016. 9. 29.은 이 사건 원심판결 이튿날이었기에 원고가 당일 대법원에 상고하지 않은 이상 (그럴 가능성은 매우 희박하다) "이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속되어 있음이 기록상 명백"하다고 할 수는 없다. 다만 원심판결 이튿날 헌법불합치결정이 났고 이후 원고가 대법원에 상고하였으므로 최소한 2019. 9. 26. 병합사건의 헌법불합치결정 당시는 구법 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 사건이 계속되어 있는 사건이라고 할 수 있다.

그런데 이 사건 판결은 결론 즈음에서 "그런데도 원심은 이 사건에 구법 조항이 적용됨을 전제로 원고의 사고가 업무상 재해로 인정되기 어렵다고 판단하였으니 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다"라고 하고 있다. 그러나 이 사건의 원심판결일은 2016. 9. 28.이었기에, 즉 당시 아직 헌법불합치결정이 나지 않은 상태이므로, 원심으로서는 이 사건 사고에 대하여 구법 조항을 적용하여 업무상 재해로 인정하기 어렵다고 판단할 수밖에 없었다. 이러한 점을 면밀히 살펴 이 사건 판결은 원심판결일인 2016. 9. 28. 당시를 기준으로 볼 때는 원심의 판단이 옳았다고 언급했어야 한다.

이러한 문제점은 차치하고 이 사건은 최소한 2019. 9. 26. 헌법불합치결정 당시에는 구법 조항의 위헌여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중이었다는 점에서 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 할 것이다. 따라서 비록 이 사건이 개정 산재보험법의 적용범위에 포함되어 있지 않더라도 이 사건에 대하여는 구법 조항이 아니라 위헌성이 제거된 개정법 규정이 적용되어야 한다.

4. 결론

헌재는 2016. 9. 29. 구법 출퇴근 재해 조항의 헌법불합치결정에서 2017. 12. 31. 을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 구법 출퇴근 재해 규정의 계속 적용을 명한다고 하였고, 이에 따라 입법자는 2017. 10. 24. 산재보험법을 개정하여 부칙 제2조에서 신설된 제37조의 출퇴근 재해 규정이 개정법의 시행일(2018. 1. 1.) 이후 발생한 재해부터 적용된다고 규정하였다. 그렇다면 이 규정들은 헌재의 명령에 충실하여 절차에 따라 개정되고 신설된 것이다.

그럼에도 불구하고 헌재가 2019. 9. 26. 병합사건에서 구법 부칙 제2조를 헌법불합치로 결정한 것은 앞선 2016. 9. 29. 헌법불합치결정에 대한 번복으로 밖에 보이지 않는다. 만일 비혜택근로자들에 대하여 2016. 9. 29. 이후 발생한 사고부터 출퇴근 재해를 인정하도록 할 것이었으면, 2016. 9. 29. 최초 헌법불합치결정 당시에 소급적용 규정의 마련을 명했어야 한다.

그러한 문제점은 별론으로 하고 2019. 9. 26. 구 산재보험법 부칙 제2조의 헌법불합치결정에 따라 2020. 6. 9. 개정된 산재보험법 부칙 제2조가 제37조를 2016. 9. 29. 이후로 발생한 재해부터 적용한다고 소급효를 명시하였기에 이 사건에 대하여도 소급적용을 할 것인가 여부가 쟁점이 된 것이다.

2016. 9. 29. 헌재의 헌법불합치결정일을 기준으로 원고가 대법원에 상고를 한 상태가 아니라면 이 사건이 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건이었다고 할 수는 없다. 그러나 원심판결 이튿날 구법 조항의 헌법불합치결정이 났고 원고가 대법원에 상고를 함에 따라 이 사건은 최소한 헌재 2019. 9. 26. 병합사건의 헌법불합치결정일을 기준으로 볼 때 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건이되었다.

헌재의 태도와 이 사건 판결의 논리에는 앞서 언급한 바와 같이 석연치 않은 부분이 있지만, 결과적으로 이 사건이 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건이 된 이상이 사건에 대하여도 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 할 것이다. 따라서 이 사건 판결의 결론에는 동의한다.